刘长秋
2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》（以下简作《民法典》）由第十三届全国人民代表大会第三次会议正式通过，并于2021年1月1日起正式实施。这标志着我国进入民法典时代。作为以保障人民群众基本民事权益为旨归的一部大法，《民法典》对自然人、法人、民事权利、民事行为以及物权、合同等基本民事制度作出了明确规定，使民事行为的调整有了明确依据，也令广大人民群众的基本民事权益有了更为权威和有力的法律支撑。然而，一些在民法典编纂期间及之前一直广受争议的问题如代孕的民法应对等，似乎并没有因为该法典的出台而停息争议。在此背景下，对这些问题展开进一步的理论探讨以谋求更好的民法应对策略，依旧是学者乃至立法实务工作者需要承担的重要使命。近年来，“八胞胎事件”“无锡冷冻胚胎案”“全国首例代孕监护权纠纷案”以及某知名女演员涉嫌代孕事件等，无不显示了代孕这一问题的复杂性及对这一问题施以民法调整的迫切性。鉴于此，笔者拟就当前围绕代孕而在国内外学术界激烈论争的一个基本民法问题——代孕协议（合同）的效力问题——进行探讨，并在此基础上对我国代孕的民法应对策略陈己见。
“代孕”，简而言之，就是指没有或失去生育能力、或者有生育能力但不宜生育或不愿承担生育责任的人委托其他人代为怀孕生育的活动；
其作为当代人类辅助生殖技术发展的副产物，自产生之日起即在伦理学界以及法学界受到了广泛关注。由于其在伦理定性上的争议，有关代孕协议在法律层面应否有效的问题也引发了巨大争论，并形成了“应有效说”“应无效说”以及“类别决定说”三种针锋相对的观点。基于学术上的不同观点，各个国家及地区的立法与司法实践对于代孕协议有效性的问题给予了不尽相同的对待。
（一）代孕协议的有效性之争
1.“应有效说”。
所谓“应有效说”，即认同和支持代孕协议有效的学说。其认为，代孕协议是由当事人自愿缔结，且并不损害他人或者公共利益，故具有得到国家承认的法理基础[1]；
现代社会发展的不孕不育的高发以及人们对于亲子的渴求，使得代孕存在着非常强烈的现实需求；
而在强烈的代孕需求决定了代孕必然会发生的背景下，代孕协议作为委托代孕人与代母之间的一种共同的意思表示，就可以成为确定双方当事人权利义务的基本依据，且因代孕的复杂性使得代孕双方难免会发生一些争议，故代孕协议对于应对这些争议便发挥着重要作用。以此来加以分析，代孕协议具有一定的合理性，应当是一种有效的协议。正如巴斯尔（Bussel KA）所言，“只要代孕协议成为不孕夫妇获得子女的合法方式，当事人的权利和责任就必须得到清晰界定，以避免冲突和诉讼”[2]。有学者甚至认为，从生殖权利的道德基本权利、基本人权的性质出发，从寻求代孕者的角度考虑，代孕的存在具有合法性基础，而代孕协议也应当合法有效。[3]“保守僵化的道德观念是增进社会福利的最大障碍，其所倡导的行为模式与人们的理性选择相距甚远，（因而）合理有度地承认代孕协议的法律效力，是当前经济社会背景下一种更优的制度安排。”[4]在民法学界，基于对意思自治的偏爱，很多学者都主张承认代孕协议的效力，认为这样有利于更好地保障协议双方当事人的合法权益，尤其是委托人的生育权及代孕母亲的身体权。
2.“应无效说”。
所谓“应无效说”即否定和反对代孕协议有效的学说。与“应有效说”相反，“应无效说”基于代孕协议对于公序良俗的违背而否认代孕协议的有效性，认为“‘代孕合同’，因其内容违反善良风俗和婚姻家庭制度而无效”[5]；
代孕是一种较为特殊的服务，“这项服务是以交付标的物——婴儿——为目的的，双方之间的代孕协议包括租赁合同、服务合同以及买卖合同，或认为是承揽合同。而婴儿作为人不能成为合同的标的物，故而这种合同内容违法，合同无效”[6]——言简之，代孕协议将婴儿作为合同的标的物，违背了人不能被作为合同标的物的基本理念，这使得代孕协议失去了合法性的基础，应归于无效；
而既然代孕协议是一种无效协议，显然也就不能依据代孕协议来确定由此而形成的亲子关系以及相关方的权利与义务。不过，由于法律对于公序良俗规定的模糊性，以及代孕协议表面上所给人带来的“无害性”及其形式上对于协议双方当事人意思自治的尊重，在国内学术界，主张代孕协议归于无效的学者并不占多数。
3.“类别决定说”。
所谓“类别决定说”，即主要是通过将代孕划分为不同类别来分别认定相关协议的有效性。有学者依据代孕者是否接受报酬而将代孕分为“无偿代孕”与“有偿代孕”，认为以谋取经济利益为目的的“有偿代孕”协议无效，因为它构成对《宪法》所确定的人之尊严以及以之为基础的社会公共利益的严重违反，但单纯帮助他人的利他性代孕协议则有效。“在坚持保护人的尊严的价值基础之上，基于人格自由发展、特别是特定情形下生育权的实现的考虑，无偿的友情代孕行为并不必然因违反社会公共利益原则而无效。”[7]也有学者立足于代孕所涉及的卵子来源之角度，将代孕协议分为“完全代孕”与“部分代孕”，并认为基于委托夫妻生育需求的正当性与合理性以及“完全代孕”协议的性质，法律效力立法应当有限度地承认并赋予之，经有关主管部门核准登记但对于“局部代孕”等其他代孕协议则不予承认[8]——换言之，未经有关主管部门核准登记也应当是无效的。
（二）有关国家和地区对代孕协议有效性的立法态度
笔者以为，判断代孕协议应否有效，除了需要在法理和哲理上进行系统深入的论证和阐释外，对该问题展开比较法上的研究也是极为必要的。代孕作为利用女性的妊娠能力帮助希望成为父母的人或夫妻生育孩子的行为[9]，并不缺乏域外法律规制；
而这些规制尽管基于不同的立场，但总有一些共同的价值判断在其中；
这些共同的价值判断应当成为我们在衡量代孕协议应否有效时必须予以认真考量的内容。就目前来看，各国及地区对于代孕的合法性及代孕协议的效力并无统一的规定，而是分别结合各自的伦理与文化采取了不尽相同的对策。
1.英美法系国家及地区的立法态度。
在美国，联邦层面上2000年修订的《统一亲子关系法》规定，任何代孕协议——只要未经法院听证许可——均无法律效力，不得强制执行；
经法院听证许可的代孕协议则有效，并可以强制执行，委托夫妻可凭借法院的亲权令成为代孕子女在法律意义上的父母，法院在必要时可以命令代孕者向委托夫妻交付子女。但由于《统一亲子关系法》仅具有建议性质而不具有在各州自动实施的效力，所以各州在代孕协议有效性问题的态度上不尽一致。路易斯安那州是美国第一个制定代孕管制代孕立法的州，其立法使得牵涉补偿的代孕合同无效且不能强制执行。[10]总体来看，目前美国只有17个州对代孕作出了规定，其余34个州则在是否允许代孕这一问题上态度模糊。而在司法实务中，美国以上17个州中有12个州采取的立场是：对于意图保有代子的代母来说，代孕协议不具有强制执行力。[11]
英国对代孕协议持开放态度，以牟利为目的的商业性代孕在英国，为法律所明文禁止，甚至构成犯罪；
相应地，以牟利为目的的商业性代孕协议便是无效的，不受法律认可和保护；
然而，对于那些利他性代孕，其立法却并未禁止，在此背景下为法律所许可的利他性代孕之效力通常会获得承认。如英国1990年制定的《人类授精与胚胎法》不仅允许人类授精、胚胎研究管理局授予代孕的许可，而且承认代孕协议的效力，指出代孕协议尽管不具有执行力、不是双方权利义务的根据，但却是代孕关系存在的证据；
此外还允许委托人支付代孕的合理费用，并对代母与代子以及委托代孕者与代子之间的亲权关系进行了规定①。
新西兰2004年颁行的《人类辅助生殖技术法》也对代孕协议的合法性进行了明确规定，其第十四条规定包括：其一，代孕协议并不必然非法，但是不具有支持或对抗任何人的强制执行力，也不影响1987年的《儿童身份补充法案》；
其二，任何基于他/她参与或任何其他人参与或安排其他任何人参与代孕协议而同意给予、接受或同意给予、接受与受益价值相等回报的行为属于犯罪，将被单处或并处一年以下监禁或100000美元以下罚款。但以下向捐献者支付的任何基于以下任何目的的合理及必要支出不包括在内：一是收集、存储、运输或使用人体胚胎或配子；
二是就有关代孕协议向一个或更多当事人咨询；
三是进行人工授精或体外受精；
四是排卵或怀孕测试；
五是向法律服务者支付的，为依代孕协议而成为或可能成为孕母的女性提供独立法律建议的报酬。显然，该法尽管未明确否认代孕协议的非法性，但却明确了代孕协议的法律地位，即此类协议不具有强制执行效力。
加拿大2004年颁布的《人类辅助生殖法案》第六条规定了这样五点：其一，任何人不得支付报酬给要作为代母的女性，不得要约支付这类报酬或做代孕付酬的广告；
其二，任何人不得为安排代母服务而接受报酬，不得要约促成这一报酬协议或为这类服务协议做广告；
其三，任何人不得因为代母服务安排而支付对价给他人，不得要约支付该报酬或为提供这样的报酬做广告；
其四，任何人不得建议或诱导女性——在明知或有理由相信女性未达到21岁的情况下——做代母或从事任何协助女性成为代母的医学操作；
其五，本部分规定不影响省级法律规定的依协议同意作为代母的人达成的协议的效力。可见，在加拿大，商业性代孕是被法律明文禁止的，而代孕协议的效力主要依据各省相关立法的规定来加以判断。其中，加拿大魁北克省就明确否认代孕协议效力——《魁北克民法典》第五百四十一条规定，“女性承担为他人怀孕或生育子女义务的协议绝对无效”。
总体而言，英美法系国家和地区对待代孕相对宽容，很多国家和地区并不禁止非商业性代孕。然而，在代孕协议效力问题上，多数国家和地区都没有赋予代孕协议强制执行的效力，而是依据儿童最佳利益原则等由司法者灵活决定代孕协议是否有效。
2.欧洲国家及地区。
相比于英美法系国家和地区，欧洲各国对代孕的态度总体较为严苛，大都严格禁止代孕行为，并且不承认代孕协议的有效性。在比利时，现行的法律中并没有法定条款规制或禁止代孕协议。然而，基于儿童尤其是未出生的胎儿不能够被作为协议标的的公共政策之考量，立法者一般都认同代孕协议是违法的。[12]在荷兰，代孕协议的合法性也未得到法律的承认，尽管依据《荷兰民法典》的规定，作为代孕委托方之一的意向母亲（即委托母亲）可以通过法院裁判的方式取得对其代孕所生孩子的监护权。
法国、德国则明确禁止代孕，并否认代孕协议的效力。在法国与德国，代孕是被法律所明文禁止的行为，且构成犯罪。《法国民法典》第16-1条、第16-5条以及第16-6条甚至规定：人人享有其人体受尊重的权利……人体、人体之组成部分及其所生之物不得作为财产权利之标的；
以赋予人体、人体之组成部分及其所生之物以财产价值为效果的任何协议均无效；
对同意在本人身上做实验、同意摘取其身体之组成部分或者采集其身体所生之物的人，不得给予任何报酬；
且还明确强调，这些规定“具有公共秩序性质”[13]。德国作为严禁代孕国家的典范，其立法明确禁止代孕，违者将被科以刑罚，其民法也否认代孕协议的效力；
尽管在司法实践中，基于保护代孕所生孩子利益之考量，德国司法者作出过允许委托代孕的夫妇以养父母的身份收养孩子的判决，但——《德国民法典》第一千五百九十一条规定：子女的母亲是生该子女的女子[14]——这实际上否定了那些意图通过代孕协议赋予委托代孕女性成为代孕子女母亲的有效性。
3.亚洲国家及地区的立法态度。
在亚洲，各个国家及地区对待代孕协议的态度也不尽相同，有些国家及地区明确宣示代孕协议无效，如《澳门民法典》第一千七百二十六条就规定：“任何为第三人生育或妊娠之协议均属无效。”日本尽管迄今尚未制定代孕规制方面的立法，但其有关的医疗行业规则明确禁止代孕，且在司法实践中其各级法院也明确否认代孕协议的效力；
甚至对于那些在海外代孕生育的孩子，政府一直都拒绝承认其为日本国民，如著名的“曼吉案”（Manji"s case）就是很好的例证。有些地区则严格禁止商业性代孕而不排斥非商业性代孕，如我国香港特区，其《人类生殖科技条例》就明确禁止商业性代孕，但对于非商业性代孕安排，该条例则未明确禁止；
而其第十八条明确规定代孕母安排不可强制执行，即代孕协议并不具有强制执行力。
此外，就亚洲各个国家及地区对代孕的总体态度和倾向来看，部分国家及地区曾经一度对代孕持开放或纵容态度，如印度、泰国、柬埔寨等，甚至印度还一度被称为“世界代孕中心”[15]。然而，近年来伴随着国际社会对于代孕负面问题的日益关注以及提升自身国际形象的需要，一些国家和地区对于代孕的态度正在发生改变，由放任代孕转而开始限制，明确禁止商业性代孕。2016年印度联邦内阁通过了《代孕（管理）法案》，明确对商业性代孕加以禁止和惩罚。同年，柬埔寨也通过法令，宣布明确禁止代孕，规定任何商业性代孕都是非法行为。而泰国也早于2015年便通过法案明确禁止商业性代孕，甚至将商业性代孕作为犯罪予以打击。[16]这些变化从侧面反映了近年来亚洲国家及地区在对待代孕问题上的态度转变。
总体来看，在世界范围内，代孕协议的效力是受到很大限制的，多数国家和地区都拒绝承认代孕协议的合法性与有效性，而部分国家及地区尽管在立法上有限度地承认了代孕协议合法，但却往往又会同时规定，这类协议不具有强制执行力，这实际上又从实践执行的层面否定了这类协议的效力，或者为否定这类协议的效力提供了司法上的可能空间。而笔者认为，这一做法显然是出于对于代孕母亲怀胎十月而必然会与代子之间形成母子亲情这一事实的尊重，以及对于分娩后交付孩子所可能带来的对代母人性之摧残的担忧，是一种相对更为务实和理性的做法。
就其伦理非难程度而言，不同代孕所面临的伦理评价是不同的，例如商业性代孕由于涉及商业利益，且不可避免地存在对于代母的剥削以及对其人格尊严的蔑视，因此在伦理上应作负面评价；
而不以金钱为目的的利他性代孕由于主观上具有帮人助人的动机，因而被一些国家及地区的伦理观念所接受，并对其立法产生了一定影响。正是在此背景下，学界不少人在探讨代孕协议有效性的时候，往往会把代孕协议划分为商业性代孕协议与利他性代孕协议，并完全否认商业性代孕协议的效力而肯定利他性代孕协议的效力。也有人则将代孕协议划分为完全代孕协议与部分代孕协议，主张肯定完全代孕协议而否定部分代孕协议。但就伦理本质而言，无论是商业性代孕还是利他性代孕，也无论是完全代孕还是部分代孕，它们之间并不存在本质上的不同。代孕——无论是何种目的与形式的代孕，都无法改变代母冒着损害甚或牺牲自身生命健康之风险为他人生育子女、并将该子女交付委托方的事实，都无法抹杀基于代孕而在代母与代子之间建立起来的源自人类天性的亲情，也因此而都无法回避代孕违背人类天性和损害代孕女性利益的事实。[17]就此而言，所有代孕协议在性质上应当没有二致，而其效力也应当具有同一性，即要么都有效，要么都无效。笔者以为，无论从现行的法律规定上，还是在我国司法实践中，抑或是在法理上，代孕协议都不具备有效性，都是一种无效协议。具体可作以下剖析：
（一）代孕协议在我国无效的立法依据
代孕协议违反我国现行法规定，是一种不为立法所允许的民事协议。原国家卫生部（现国家卫生健康委员会）2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定：禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎；
医疗机构与医务人员不得实施任何形式的代孕技术。②这是我国以部委规章这种法律形式对代孕的违法性所作出的明文规定。不仅如此，在由原国家卫生部制定的《人类辅助生殖技术规范》与《人类精子库与人类辅助生殖技术伦理指导原则》中，也都明确规定医务人员不得实施代孕技术。这显然是我国从行政立法的角度明确禁止了代孕。
除了现行的部委规章以及行政规范性文件明令禁止代孕之外，作为公民权利“百科全书”的《民法典》也涉及代孕问题，从不同角度宣示了代孕协议的无效性。具体而言：首先，代孕协议违反了《民法典》总则的规定。《民法典》第八条规定，“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。尽管目前学界对于哪些行为构成对公序良俗的违反还存在争议，且立法上也未就此予以明确，但一般认为，当民事协议以从事犯罪或帮助犯罪为内容，规避课税为目的，危害社会秩序、违反性道德、违反人格和人格尊严、危害家庭关系、限制经济自由、违反公平竞争、违反劳动者保护等时，即可认定民事行为因违反社会公共道德而无效。[18]而代孕协议作为一种违背人性的协议，则会引发作为女性最基础人性的母性之沦丧，并导致人类人性的整体滑坡，从而危害人类社会秩序。“（代孕）这种利益诉求与人类的天性发生了严重背离，致使代孕违背了人类社会的基本价值体系，构成了对人类社会整体利益的侵犯与损害，因为人类社会的基本需求是保护人类的天性以维系基本的人伦，维护整个社会的健康发展。”[19]就此而言，代孕协议是违反《民法典》总则之规定的，存在显然的无效性。其次，代孕协议的内容和标的违反了《民法典》有关人格权的具体规定。代孕协议是以孩子为协议的标的，不但是对道德的悖逆也是对法律的违反，相关协议或合同的无效毋庸置疑。[20]而就内容上来看，在代孕协议中，代孕母亲通过代孕协议处分的是自己的生育权，而生育权是一种人格权。依据《民法典》第九百九十二条，“人格权不得放弃、转让或者继承”。代孕母亲通过代孕协议转让自己生育权的行为显然是违反《民法典》的，其无效性是毋庸置疑的。其三，《民法典》第一千零九条是代孕协议违法和无效的直接依据，该条规定“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益”。代孕作为一种协助生育的医学活动，显然在该条的适用范围之内。前述《人类辅助生殖技术管理办法》及《人类辅助生殖技术规范》和《人类精子库与人类辅助生殖技术伦理指导原则》尽管不能被界定为国家法律，也不属于国务院制定的行政法规，但却显然属于经由国务院卫生健康委员会（原卫生部）出台的国家规定，而其所规定的“医疗机构与医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，显然已经宣示了国家政策、法律和伦理对于代孕协议效力问题的立场和态度；
易言之，代孕协议作为违反我国《民法典》的一种协议是无效的。
不仅如此，立足于比较法的视野，代孕协议有效性也被多数国家及地区的立法所否认。目前来看，包括德国、法国、西班牙、斯洛文尼亚、新加坡等在内的多数国家及地区在立法上明确禁止代孕，并否认代孕协议的效力。而也有一些国家及地区尽管选择了将非商业性代孕合法化，但在处理代孕协议的效力问题时却似乎并不主张承认代孕协议的效力；
正因为如此，多数承认非商业性代孕合法的国家及地区在立法中，都用了诸如“代孕协议并不必然有效”“代孕协议并不必然无效”以及“代孕协议不具有强制执行力”此类的规定。这表明，各国地区立法者就其立法本意而言，并不倾向于开放代孕和承认代孕协议的效力；
而其之所以在立法上采用了上述颇具矛盾和争议性的措辞，更多地显然是基于对代孕所引生的后续法律问题尤其是保护代孕所生子女最佳利益之考量，这与我国首例代孕监护权纠纷中司法者所秉承的理念实际上是一致的。以此为基点，无论在我国还是在其他各国和地区，代孕协议的无效都有着相应的立法依据。
（二）代孕协议在我国无效的司法根据
就我国有关代孕纠纷的司法实践来看，我国司法机关也并不支持代孕协议的有效性。这一点从发生在上海的我国代孕监护权纠纷首案中不难得到验证。在该案中，两审法院都否定了代孕协议的效力。具体而言：在该案的一审中，法院直接否定了代孕协议的有效性，明确指出代孕不合法，并基于代孕行为本身的违法性而否认了作为代孕委托方之一的委托母亲的监护权，将孩子的监护权判归孩子的爷爷奶奶。而在二审中，法院尽管推翻了一审判决的结论，将争议子女的监护权改判给在一审中败诉的委托代孕母亲，但却并不是建立在承认代孕协议合法性之基础上，而主要是基于对以下法理的考量，即“自然血亲关系是根据子女出生事实而形成的，拟制血亲关系是根据法律规定而形成的，至于子女出生过程中的违法行为包括是否代孕所生对此并无影响。而对于非法代孕行为的规制，应通过刑法、行政法规等对参与主体予以制裁来实现。此属于公法调整领域，在民事司法层面，法院的首要任务是如何保护民事主体的合法权益，并非通过对民事身份关系的否定实现对代孕这一公法领域违法行为的事先规制”[21]。换言之，二审法院之所以推翻一审判决，并不是承认了代孕协议的有效性，将代孕所生子女判由作为代孕委托方的女性抚养并不是建立在承认代孕协议有效性基础上的，而只是为了更好地保护纠纷中所涉及的未成年子女的利益。不仅如此，在目前我国已经审结的其他涉及代孕的民事纠纷中，绝大多数也都明确否认了代孕协议的效力。就此而言，代孕协议的有效性并不为我国司法机关所支持，其在我国司法实践中是不被认可为有效的。
（三）代孕协议在我国无效的法理论据
从法理上来说，代孕协议是双方当事人对权利的滥用和代母违背自身意思表示的产物。代孕协议表面上看似乎是协议双方当事人行使民事权利的结果，但实则是对权利的滥用，而权利的滥用则会直接导致代孕协议的无效。禁止权利滥用作为一项民法基本原则，起源于1896年的《德国民法典》，该法第二百二十六条规定：“权利的行使不得以损害他人为目的。”此种立法主张为后来的《日本民法典》及《瑞士民法典》所采纳。此后，禁止权利滥用这一规定几乎成了各个国家宪法和法律规定的通例。[22]依据禁止权利滥用原则，任何建立在权利滥用基础上所达成之协议或合同都不具有有效性。而代孕协议就是在代母滥用权利基础上达成的一种协议。因为，从其人格属性来看，公民的身体权不仅意味着公民有权保持自己身体的完整性，而且意味着公民不得用自己的身体进行违法活动，或有伤社会公共利益，公序良俗或违背人性的活动，不得滥用身体权自贱人格。[23]代孕作为所谓的女性行使身体权为他人怀孕生子的行为，却是违背人性的。原因在于，怀孕女性会对孩子产生感情是人类最基本的天性，这是女性作为母亲的一种天性，也是代孕母亲在怀孕与生产过程中基于其对腹中的生命所不可避免地投入的大量心血、时间、精力等的必然结果。代孕协议要求孩子分娩后将孩子交付他人的做法会对代孕母亲自身身心带来严重打击，也会对其人性带来摧残。不仅如此，代孕协议中的意思自治并不真实。因为基于最朴素的女性之天性（即母性）以及人类生活常识来加以考量，没有哪一个思维正常的女性会回避、抹杀或泯灭自己的人性而自觉自愿地为他人代孕——除非是受其他因素所挟持（如经济因素、家庭压力等）。因此，从表面上看，“代孕是当事人自由选择的、非强迫的契约行为，双方按照契约精神履行各自的义务”[24]，但实际上，代孕协议中所谓的代母自愿并不是其真实的、发自内心的意思表示，而是被经济利益或亲情、家庭压力等其他因素挟持、存在明显瑕疵的意思表示。这注定了代孕协议的无效性。
从法理上来说，“立法规制代孕的价值所在，就在于通过立法为人们在代孕问题上提供一种官方的、权威的并且能提供具体方向的价值判断标准，从而使人们清楚在涉及人类辅助生殖的问题上，哪些行为是合法正当的，哪些行为是非法不当的，哪些主体的利益需求不应当维护而哪些主体的利益需求则必须保护，以更好地应对代孕各方需要直面和解决的问题，避免社会在代孕的价值判断上出现分裂，引致人类了伦理道德失序”[25]。《民法典》通过之前，我国民事立法中并没有关于代孕的直接规定，即便是针对人类辅助生殖技术的相关民事法律规定也只见于有关司法解释中。这成为导致学术界对于代孕协议是否具有有效性和合法性争议颇大的最重要原因。因为在法律没有明确加以规定的情况下，人们对于代孕民事合法性或违法性的判断更多只能求助于民法解释学，而各种解释——无论其支持代孕协议有效还是反对代孕协议有效——只要能够在逻辑上能够自洽，能够自圆其说，就都有其可取性。而站在不同的立场上，人们可以对我国现行法律之于代孕协议的态度进行不同甚至可能会是完全相异的解说，这使得学者们在代孕协议究竟应否有效以及是否已经在我国有效这些问题上众说纷纭，莫衷一是。
笔者以为，代孕这一问题看似微观、渺小，但实际上已经对社会秩序的稳定乃至社会的健康发展构成了尖锐挑战，并在司法实践中引发了巨大波澜，是我国民法立法必须要关注和正视的棘手问题。从人类学以及现代医学伦理学的角度，代孕作为一种对代母存在身心健康风险乃至损害并违背作为代母天性之母性的活动，理当受到民法的禁止。鉴此，在我国民事立法中应明确规定代孕协议的无效性，并依据直到现在依旧在各国及地区之伦理与法律实践中居于主导地位的“分娩为母”原则，对基于代孕所出生之孩子的法律地位作出明确规定，以便在令代孕得到全面、彻底性禁止的同时，使围绕代孕而产生的代子合法权益保护问题能够在法律的框架内得到合理解决，以不致由于全面禁止代孕而引发新的社会问题。
基于此，笔者建议，有必要在时机成熟时进一步修改完善我国《民法典》，在其中增加对于代孕协议效力问题以及代孕亲子关系等在内的基本民事问题的规定，使相对应的民事法律关系得到有效调整，并为应对和解决司法实践中的相关纠纷提供法律依据。具体而言，《民法典》可以明确宣示：以赋予人体、人体之组成部分及其所生之物以财产价值为效果的任何协议均无效。任何为第三人生育或妊娠之协议均属无效。代孕所生孩子的亲生母亲为通过分娩使其出生的妇女，依法应当承担对孩子的抚养义务。笔者以为，这不仅是明确我国民事立法关于代孕规制立场选择的需要，也是完善我国民事立法，使其理性应对代孕协议挑战的必然归路。
注释
①See Human Fertilization and Embryology Act1990，§3（1）、§ 36、§27.
②参见《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第二款。
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